對于社會關切的“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等平臺經(jīng)濟領域壟斷行為，如何細化認定?國務院反壟斷委員會2月7日發(fā)布關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南，國務院反壟斷委員會辦公室負責同志對指南進行了解讀。

對“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等如何認定?

指南充分立足執(zhí)法實踐，積極回應社會關切，針對近年來社會各方面反映較多的“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等問題作出專門規(guī)定，明確了相關行為是否構成壟斷行為的判斷標準。

一是明確“二選一”可能構成濫用市場支配地位限定交易行為。指南明確了構成限定交易行為可以考慮的因素，其中包括平臺經(jīng)營者要求平臺內(nèi)經(jīng)營者在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。

同時，指南進一步細化了判斷“二選一”等行為是否構成限定交易的標準：平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，一般可以認定構成限定交易行為;平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，如果有證據(jù)證明對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

二是明確“大數(shù)據(jù)殺熟”可能構成濫用市場支配地位差別待遇行為。指南明確了構成差別待遇可以考慮的因素，其中包括平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。

關于認定交易相對人是否“條件相同”，指南特別規(guī)定，平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。實踐中，如果平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者具有市場支配地位，對不同的消費者實施不同的交易價格等交易條件，可能構成差別待遇行為。

對平臺經(jīng)濟領域協(xié)同行為的認定有哪些新規(guī)定?

從總體框架上看，平臺經(jīng)濟領域壟斷協(xié)議形式與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)無實質差別，在判斷總體適用原則上也具有一致性。但需要特別明確的是，平臺經(jīng)濟領域的協(xié)同行為可能通過數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則或者其他與平臺經(jīng)濟密切相關方式來實現(xiàn)。

鑒于平臺經(jīng)濟的復雜性，認定平臺經(jīng)濟領域協(xié)同行為可以通過直接證據(jù)判定。如果直接證據(jù)較難獲取，可以根據(jù)《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，按照邏輯一致的間接證據(jù)，認定經(jīng)營者對相關信息的知悉狀況，判定經(jīng)營者之間是否存在協(xié)同行為。同時，有關經(jīng)營者基于獨立意思表示所做出的價格跟隨等平行行為，或者經(jīng)營者可以提供相反證據(jù)證明其不存在協(xié)同行為的，不應當被認定為協(xié)同行為。

如何認定平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者具有市場支配地位?

指南依據(jù)反壟斷法，結合平臺經(jīng)濟的特點，進一步細化認定平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者具有市場支配地位的考慮因素。

一是市場份額以及相關市場競爭狀況?？紤]平臺經(jīng)濟的特殊性，指南明確了交易金額、交易數(shù)量、活躍用戶數(shù)、點擊量、使用時長等指標。鑒于平臺經(jīng)濟的動態(tài)競爭特點，指南同時明確要考慮該市場份額持續(xù)的時間，以及市場發(fā)展狀況、現(xiàn)有競爭者數(shù)量和市場份額、平臺競爭特點、平臺差異程度、規(guī)模經(jīng)濟、潛在競爭者情況、創(chuàng)新和技術變化等因素。

二是控制市場的能力，可以考慮該經(jīng)營者控制上下游市場或者其他關聯(lián)市場的能力，阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場的能力，相關平臺經(jīng)營模式、網(wǎng)絡效應，以及影響或者決定價格、流量或者其他交易條件的能力等。

三是財力和技術條件，包括資產(chǎn)規(guī)模、盈利能力、融資能力、技術創(chuàng)新和應用能力、擁有的知識產(chǎn)權，以及該財力和技術條件能夠以何種程度促進該經(jīng)營者業(yè)務擴張或者鞏固、維持市場地位等傳統(tǒng)因素，也包括該經(jīng)營者的投資者情況、資本來源、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力等需要特殊考慮的因素。

四是依賴程度。其他經(jīng)營者對平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者的依賴程度，以及其他經(jīng)營者轉向其他平臺的可能性及轉換成本等。

五是進入相關市場的難易程度。指南細化規(guī)定了相關考慮因素，包括市場準入、平臺規(guī)模效應、資金投入規(guī)模、技術壁壘、用戶多棲性、用戶轉換成本、數(shù)據(jù)獲取的難易程度、用戶習慣等。

需要明確的是，指南對認定平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者具有市場支配地位明確了具體考慮的因素，還需在執(zhí)法實踐中結合個案情況對相關因素進行具體分析。